AMF-Prestataires de services sur actifs numériques, présentation des projets de textes d'application de la loi Pacte Avril 2019

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Prestataires de services sur actifs numériques- AMF

La loi relative à la croissance et à la transformation des entreprises (dite loi « PACTE ») comprend un article 26 bis A relatif aux prestataires de services sur actifs numériques (ci-après « PSAN ») dont les dispositions doivent être précisées par décret et par le règlement général de l’AMF (ci-après, le «RGAMF »).

Ce document vise à présenter les projets de décret et de RGAMF relatifs aux PSAN qui entreront envigueur le plus tôt possible après la promulgation de la loi PACTE.

Les orientations présentées ci-dessous concernant les projets de décret et de règlement général de RGAMF pourront encore être modifiés jusqu’à leur adoption définitive.

RAPPEL DES DISPOSITIONS PRINCIPALES DE L’ARTICLE 26 BIS A

Les dispositions principales de l’article 26 bis A peuvent être résumées de la manière suivante :

une liste de services portant sur des actifs numériques ;
le principe d’un enregistrement obligatoire pour deux services ;
la possibilité d’obtenir de l’AMF un agrément pour tous les services sur actifs numériques ;
des conditions communes pour la fourniture de tous les services ;
des conditions spécifiques à chacun des services ;
l’assujettissement de ces prestataires aux exigences relatives à la lutte anti-blanchiment et
financement du terrorisme (« obligations LAB-FT ») ; et des dispositions pénales.

Il est également prévu que ces dispositions soient complétées par des textes d’application à la fois dans
un décret et dans le RGAMF.

Il ressort de la lecture de la loi que doivent figurer dans le décret (i) la définition de chacun des services sur actifs numériques et (ii) les conditions d’enregistrement et les conditions communes d’agrément des PSAN (principes généraux). Par ailleurs, seront prévues dans le RGAMF (i) les conditions communes d’exercice de la fourniture d’un ou plusieurs services sur actifs numériques (déclinaison des principes généraux) ainsi que (ii) les conditions d’agrément spécifiques à chacun des services.

S’agissant du décret, la définition des services sur actifs numériques et les dispositions relatives aux conditions de l’enregistrement obligatoire ont été rédigées en liaison avec l’ACPR, laquelle est tenue de délivrer un avis conforme dans le cadre de la procédure d’enregistrement des PSAN.

PRESENTATION DU CONTENU DU PROJET DE DECRET

2.1. DEFINITION DES SERVICES SUR ACTIFS NUMERIQUES

La liste des services sur actifs numériques figure à l’article L. 54-10-2 du code monétaire et financier (ciaprès « CMF ») et reprend, sauf exceptions liées à la spécificité du monde des crypto-actifs, les services d’investissement issus de la directive MIF 2.

Sont donc prévus les services suivants :

Le service de conservation pour le compte de tiers d’actifs numériques ou d’accès à
des actifs numériques, le cas échéant sous la forme de clés cryptographies privées, en vue de détenir,stocker et transférer des actifs numériques (« service de conservation »);
Le service d’achat ou de vente d’actifs numériques en monnaie ayant cours légal ;
Le service d’échange d’actifs numériques contre d’autres actifs numériques ;
L’exploitation d’une plateforme de négociation d’actifs numériques ;
La réception et la transmission d’ordres sur actifs numériques pour le compte de tiers ;
La gestion de portefeuille d’actifs numériques pour le compte de tiers ;
Le conseil aux souscripteurs d’actifs numériques ;
La prise ferme d’actifs numériques ;
Le placement garanti d’actifs numériques ;
Le placement non garanti d’actifs numériques.

Le décret prévoit une définition de chacun des services en s’inspirant très largement des définitions des services d’investissement issues de la transposition de la directive MIF 2 à l’exception du service de conservation.

Le service de conservation, du fait de la spécificité des actifs numériques, a été le plus difficile à appréhender et a été défini comme le fait (i) d’inscrire dans un compte de position, ouvert au nom du client, les actifs numériques, (ii) de maîtriser les moyens d’accès aux actifs numériques correspondants
3
(c’est-à-dire la capacité de mouvementer les actifs numériques sur la blockchain à la place du client) et (iii) de traiter les événements affectant les actifs numériques ou les droits associés, les trois conditions étant cumulatives. Cette définition paraît correspondre aux pratiques de marché observées. Elle n’inclut pas dans les prestataires de services sur actifs numériques fournissant le service de conservation les
prestataires de solutions purement techniques de stockage de clés privées.

2.2. CONDITIONS DE L’ENREGISTREMENT DES PRESTATAIRES FOURNISSANT LES
SERVICES 1° ET 2° DE L’ARTICLE L. 54-10-2 DU CODE MONETAIRE ET FINANCIER

Conformément à la loi PACTE et à la directive LAB-FT, les prestataires de services fournissant les services de conservation et d’achat/vente d’actifs numériques en monnaie ayant cours légal (services 1°et 2°) doivent obligatoirement être enregistrés par l’AMF avant de pouvoir exercer ces activités.

L’AMF vérifie que (i) les personnes qui assurent la direction effective du prestataire (1° de l’article L. 54-10-3 du CMF) et (ii) les personnes physiques qui soit détiennent, directement ou indirectement, plus de 25 % du capital ou des droits de vote du prestataire, soit exercent, par tout autre moyen, un pouvoir de contrôle sur ce prestataire au sens des 3° et 4° du I de l’article L. 233-3 du code de commerce (2° de
l’article L. 54-10-3 du CMF, ci-après « les actionnaires ») possèdent l’honorabilité et la compétence nécessaires à l’exercice de ces activités.

L’AMF vérifie par ailleurs que les actionnaires garantissent une gestion saine et prudente du prestataire de services sur actifs numériques.

Le projet de décret prévoit une série d’informations et de documents devant être communiqués à l’AMF notamment des informations sur l’identité des dirigeants effectifs et actionnaires, et des documents attestant que ces derniers ne font pas ou n’ont pas fait l’objet d’une condamnation pénale ou d’une interdiction d’exercer une activité
.
Par ailleurs, seront également demandés des documents attestant de connaissances et compétences suffisantes (eg. curriculum vitae) de manière à s’assurer que ces dirigeants comprennent les activités exercées ainsi que les risques y afférents. Ils devront disposer à ce titre d’une expérience d’au moins six mois ou d’une formation qualifiante dans les domaines des actifs numériques, de la comptabilité, des
activités bancaires ou d’autres activités financières.

Il sera également demandé aux prestataires de démontrer qu’ils disposent de mesures et procédures leur permettant de satisfaire aux obligations liées à la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme.

Sont enfin prévues des dispositions pour organiser la procédure d’enregistrement, en collaboration avec l’ACPR (transmission du dossier complet dans les 5 jours à l’ACPR, retour de l’ACPR sous 2 mois, réponse de l’AMF au requérant et notification à l’ACPR sous 1 mois).

Est également précisé le fonctionnement de la procédure de radiation de l’enregistrement par l’AMF.

2 Directive (UE) 2018/843 du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 2018 modifiant la directive (UE) 2015/849 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement
du terrorisme ainsi que les directives 2009/138/CE et 2013/36/CE.

2.3. CONDITIONS D’AGREMENT DES PRESTATAIRES DE SERVICES SUR ACTIFS
NUMERIQUES
Si l’enregistrement est obligatoire pour les services 1° et 2°, l’agrément délivré par l’AMF est, lui, optionnel pour la fourniture de tous les services sur actifs numériques. Tout requérant peut ainsi faire une demande d’agrément auprès de l’AMF dans les conditions prévues par décret.

Le décret prévoit l’établissement par le requérant d’un dossier qui comprend toute une série d’informations et de documents :

(i) à caractère général : nom ou dénomination sociale, liste des services fournis, documents de constitution de la société,
(ii) sur l’identité des dirigeants et actionnaires détenant plus de 25 % du capital ou des droits de vote, ainsi que leurs connaissances, compétences et honorabilité, et sur l’identité des actionnaires directs ou indirects détenant au moins 10 % du capital ou des droits de vote,
(iii) à caractère financier : informations sur la situation financière, données prévisionnelles, hypothèses de planification, états financiers règlementaires, rapports du commissaire aux
comptes le cas échéant
,(iv) constatant l’existence d’un contrat de responsabilité civile professionnelle ou de fonds propres d’un niveau suffisant,
(v) concernant l’organisation de la société, dont un programme d’activité, dont le contenu est
précisé dans le RGAMF,
(vi) relatifs aux règles de fonctionnement d’une plateforme de négociation sur actifs
numériques, le cas échéant.

Enfin, le décret prévoit la procédure d’agrément optionnel qui ne fait intervenir que l’AMF(délai de 3 mois prorogeable une fois en cas de circonstances particulières). Il décrit aussi la procédure en cas de modification d’agrément, ainsi que les modalités de consultation de l’ANSSI5 pour avis sur la sécurité des systèmes d’information des prestataires, conformément au dernier alinéa du I de l’article L. 54-10-
4 du CMF6
.
Il est à noter que dans le cadre de la vérification de la sécurité des systèmes d’information des prestataires de services sur actifs numériques, le décret prévoit que l’AMF peut demander au requérant, selon le cas, de :

recourir à des centres d’évaluation agréés par l’ANSSI afin d’obtenir une certification dite
« CSPN » (certification de sécurité de premier niveau) dans les conditions prévues par le décret
n° n° 2002-535 du 18 avril 2002 relatif à l’évaluation et à la certification de la sécurité offerte par les produits et les systèmes des technologies de l’information ; ou
faire appel à des prestataires de service de confiance qualifiées par l’ANSSI afin d’obtenir une qualification dite « PASSI » (prestataires d’audit de la sécurité des systèmes d’information) dans les conditions prévues par le décret n° 2015-350 du 27 mars 2015 relatif à la qualification des produits de sécurité et des prestataires de service de confiance pour les besoins des systèmes d’information.

Pour plus d’informations sur cette certification CSPN ou qualification PASSI, le site internet suivant peut
être consulté : https://www.ssi.gouv.fr/.
4 Projet d’articles D. 54-10-6 et D. 54-10-7 du CMF.
5 Autorité nationale de la sécurité des systèmes d’information, service à compétence nationale créé par le décret
5
n° 2009-834 du 7 juillet 2009.
6 « L’Autorité des marchés financiers vérifie la sécurité des systèmes d’information des prestataires agréésconformément au présent article [article L. 54-10-4 du CMF] et peut solliciter, à cette fin, l’avis de l’Agence nationale de la sécurité des systèmes d’information. »
6
3. PRESENTATION DU CONTENU DU PROJET DE RGAMF

Le RGAMF ne traite que de l’agrément optionnel. Pour les besoins des futurs régimes prévus par le projet de loi PACTE, il est proposé de recréer un Livre VII dans le RGAMF (supprimé lors des travaux de transposition de la directive MIF 2 et du règlement sur la lutte contre les abus de marché). Ce Livre serait ainsi organisé en deux titres, le premier relatif aux offres au public de jetons et le second relatif aux prestataires de services sur actifs numériques.

A ce titre, le projet de loi PACTE prévoit l’accroche législative nécessaire pour établir des règles applicables aux prestataires de services sur actifs numériques dans le RGAMF7
.
Le Titre II serait ainsi composé de deux chapitres : (i) dispositions générales relatives à l’agrément et
(ii) dispositions spécifiques applicables aux prestataires de services sur actifs numériques.
C’est l’AMF qui délivrera seule les agréments optionnels. L’avis de l’ANSSI pourra être demandé en cas de besoin.

3.1. DISPOSITIONS COMMUNES A L’ENSEMBLE DES SERVICES

L’article 26 bis A de la loi Pacte prévoit que le RGAMF précise les obligations suivantes, lesquelles s’appliquent à l’ensemble des PSAN, quel que soit le service fourni.

Programme d’activité. - Le RGAMF prévoit que le requérant transmet un programme d’activité pour les deux années qui suivent l’agrément et qui contient des informations sur les activités exercées, les catégories d’actifs numériques concernées, la répartition géographique des activités, les ressources humaines, les activités externalisées, la résilience du système informatique, la gestion des conflits d’intérêts, les systèmes de contrôle des activités de la société, le contrôle interne et la gestion des risques, le dispositif LCB-FT. Assurance responsabilité civile professionnelle (RCP) ou fonds propres.

Comme la loi, le RGAMF laisse le choix au prestataire de disposer soit d’une RCP soit de fonds propres.

Dans le cas où il disposerait d’une RCP, le RGAMF prévoirait des obligations d’information au bénéfice des clients de l’existence du contrat et des garanties prévues.
Il est prévu que les garanties du contrat d’assurance sont suffisantes et adaptées au service fourni et s’élèvent au minimum à 400 000 € par sinistre et à 800 000 € par annéed’assurance. Si le prestataire opte pour les fonds propres, il est prévu un régime similaire à celui dessociétés de gestion de portefeuille de fonds d’investissement alternatifs avec des montants plancher minimum.

Ainsi, les prestataires devraient posséder en permanence un niveau de fonds propres au moins égal au quart des frais généraux et s’élevant au minimum à 50 000 € pour les services sans détention de fonds des clients (RTO, conseil, placement non garanti) et à 150 000 € pour les services impliquant une détention des fonds des clients (les autres services).
Pour le service de conservation, il est proposé d’exiger différents niveaux de fonds propres (par paliers) en fonction de la valeur du portefeuille d’actifs numériques détenu pour compte de tiers. Il est également proposé que le palier maximum de fonds propres s’élève à 3,8 M€, montant identique au niveau de capital social minimal des teneurs de compte conservateur. Une instruction viendrait préciser les modalités de calcul des fonds propres.

L’article L. 621-7 du CMF serait complété par un I bis rédigé comme suit : « Les règles qui s’imposent aux prestataires agréés conformément à l’article L. 54-10-5. »

Dispositif de sécurité et de contrôle interne adéquat. – Il s’agit de reprendre quelques principes essentiels des règles d’organisation applicables aux PSI, trouvant leur source dans le règlement délégué (UE)
2017/565 de la Commission du 25 avril 2016 (« RD MIF 2 ») (moyens techniques et humains adaptés et suffisants, personnel compétent, sécurité des informations, plan de continuité, test des systèmes).
Il est également prévu un principe de proportionnalité de ces obligations par rapport à l’activité du prestataire afin de permettre une certaine souplesse dans l’application de ces règles.
Système informatique résilient et sécurisé. – L’objectif est de prévoir des dispositions qui permettent de s’assurer que les PSAN disposent d’un système informatique résilient et sécurisé (personnel IT compétent et suffisant, sécurité des systèmes informatiques efficace contre des cyberattaques notamment, tests réguliers, notification à l’AMF de toute atteinte importante à leurs systèmes, accès sécurisé aux systèmes IT).

Gestion des conflits d’intérêts. - Il s’agit ici de prévoir des dispositions, inspirées du RD MIF 2, pour la prévention et la gestion des conflits d’intérêts (établissement d’une politique de gestion des conflits d’intérêts). Pour les prestataires de services d’investissement et les sociétés de gestion de portefeuille qui fourniraient par ailleurs des services sur actifs numériques, il est prévu que la politique de gestion
des conflits d’intérêts prenne également en compte les risques de conflits d’intérêts entre les services sur actifs numériques et les services d’investissement ou les activités de gestion collective sur instruments financiers.

Communication d’informations claires, exactes et non trompeuses au client. – Le RGAMF prévoit une série d’informations à communiquer au client (avertissement sur les risques, définition des informations techniques liées aux actifs numériques, langue utilisée (le français ou une langue usuelle en matière financière) aisément compréhensible par le client, informations sur les performances passées et les
performances futures).

Politique de réclamation et transparence des politiques tarifaires. – Le RGAMF dispose enfin que les prestataires de services sur actifs numériques établissent une politique de gestion des réclamations (sans frais pour les clients) ainsi qu’une politique tarifaire efficaces et publiées sur leurs sites internet. Il mentionne également la possibilité de saisir le Médiateur de l’AMF dans les conditions de droit commun.

Règles de bonne conduite. - Un article du RGAMF pose une obligation générale d’agir d’une manière honnête, loyale et professionnelle.

Convention écrite. - Il est prévu que le prestataire conclut une convention écrite avec son client qui comprend des informations minimales (droits et obligations, nature des services fournis, tarification, durée de validité, confidentialité).

3.2. DISPOSITIONS SPECIFIQUES APPLICABLES AUX PRESTATAIRES DE SERVICES SUR ACTIFS NUMERIQUES

La loi PACTE prévoit des dispositions spécifiques applicables à chacun des services sur actifs numériques qui seront déclinées dans le RGAMF.

Service de conservation. – Le régime du service de conservation est le plus délicat à détailler, eu égard à la technicité du métier et aux spécificités des actifs numériques. Il est proposé de limiter le champ de la conservation au service consistant à maîtriser les moyens d’accès aux actifs numériques (clés privées) et à inscrire dans un compte de position le solde des actifs numériques pour chaque client.
Sont exclus les services de fourniture de technologie permettant la détention des clés privées – dans la mesure où le conservateur des clés in fine demeure le client. Le régime s’inspire du cahier des charges des teneurs de compte-conservateurs. Le RGAMF précise ainsi les principes de ségrégation des actifs, d’interdiction
d’utiliser les actifs numériques des clients, les obligations de restitution (obligation de moyen), et les conditions dans lesquelles la conservation peut être déléguée.

Service d’achat/vente d’actifs numériques en monnaie ayant cours légal et service d’échange d’actifs numériques contre d’autres actifs numériques. – Il s’agit ici de prévoir des dispositions communes pour ces deux services, en s’inspirant des dispositions aujourd’hui applicables aux internalisateurs
systématiques (établissement d’une politique commerciale objective et non discriminatoire, publication d’un prix ferme des actifs numériques tout en ne développant pas le concept de liquidité, règles concernant l’exécution d’ordres, obligation d’exécution au mieux adaptée au monde des actifs numériques, publication des volumes et prix des transactions, notamment).

Service d’exploitation d’une plateforme de négociation sur actifs numériques. – Il sera adopté ici un régime très similaire à celui des plateformes de négociation traditionnelles (établissement des règles de fonctionnement soumises à l’approbation de l’AMF, contenu minimal de ces règles adapté au monde des actifs numériques, transparence pré et post-négociation, interdiction de l’utilisation des propres capitaux sauf dérogations).

A noter que le statut de membre issu de MIF 2 n’est pas repris pour les
besoins de l’encadrement des plateformes de négociation sur actifs numériques.
Service de RTO sur actifs numériques. – Il sera créé une section commune applicable aux services de gestion de portefeuille sur actifs numériques et de réception-transmission d’ordres (notamment obligation
commune de meilleure sélection) ainsi qu’une section spécifique au service de RTO où serait prévue une obligation de transmission au client d’un avis d’opéré concernant l’exécution d’un ordre.Service de gestion de portefeuille d’actifs numériques pour le compte de tiers. - Il est proposé dans le RGAMF de :

prévoir la justification par les dirigeants du bénéfice d’une formation professionnelle adaptée à la fourniture de ce service ou d’une expérience professionnelle d’une durée d’un an dans des fonctions liées aux actifs numériques ;
prévoir un test d’adéquation dont les mesures sont inspirées, de façon allégée, du test
d’adéquation applicable aux PSI.
De plus, il est proposé de créer une condition d’agrément inspirée de la réglementation des CIF, consistant pour le dirigeant du prestataire à justifier soit d’une expérience professionnelle d’une durée d’un an dans des fonctions liées aux actifs numériques, soit du suivi d’une formation professionnelle adaptée à la fourniture du service de gestion.
prévoir une disposition qui liste le contenu du relevé périodique des activités de gestion et de l’avis de confirmation des transactions et précise que ce relevé est fourni au client tous les trois mois

Aux côtés des critères traditionnels de la meilleure exécution tels que le prix, la probabilité ou encore la rapidité d’exécution, figureront également des critères liés à l’empreinte environnementale des blockchains.

Sauf exceptions. Cette mesure est inspirée des dispositions relatives au relevé de gestion des prestataires de services d’investissement (PSI).
Service de conseil aux souscripteurs d’actifs numériques. – Le RGAMF prévoit de dupliquer pour le service de conseil aux souscripteurs d’actifs numériques la condition d’agrément prévue pour le service de gestion de portefeuille d’actifs numériques pour le compte de tiers relative à l’expérience ou à la formation professionnelle des dirigeants du prestataire, ainsi que le test d’adéquation prévu également pour le service de gestion.

Services de prise ferme et de placement garanti/non garanti. – Il s’agira de prévoir des principes similaires à ceux applicables aux PSI qui fournissent ces services aux émetteurs d’actifs numériques, notamment la gestion des conflits d’intérêts et l’établissement d’une politique de répartition des actifs
numériques.

En savoir plus:

La loi PACTE vient d’être promulguée.JORF n°0119 du 23 mai 2019

Legifrance.gouv LOI Pacte n° 2019-486 du 22 mai 2019 - Article 86-Chapitre X « Prestataires de services sur actifs numériques

Offres au public de jetons : présentation des projets de textes d’application de la loi PACTE

Prestataires de services sur actifs numériques : présentation des projets de textes d’application de la loi PACTE - Pdf - AMF

https://medium.com/orwl-avocats/les-nouveautés-de-la-loi-pacte-en-matière-de-cryptos-f364458dfd6e

http://www.tendancedroit.fr/wp-content/uploads/2019/09/apercu.pdf

https://medium.com/orwl-avocats/service-investissement-en-crypto-monnaies-attention-au-regime-de-intermediation-en-biens-divers-fbb2ceab7eb3

https://www.village-justice.com/articles/loi-pacte-quelle-sont-les-nouvelles-regles-relatives-aux-prestataires-services,32106.html

https://www.actualitesdudroit.fr/browse/tech-droit/blockchain/21853/loi-pacte-point-sur-l-encadrement-des-prestataires-de-services-sur-actifs-numeriques

https://www.usine-digitale.fr/article/tribune-panorama-juridique-sur-les-prestataires-de-services-sur-actifs-numeriques-suite-a-la-loi-pacte.N867405